14 december 2010
Open source software waarbij betaald moet worden voor de support om de software te kunnen gebruiken, moet als iedere andere betaalde opdracht worden aanbesteed. Is de open source software wél volledig kosteloos, dan kan aanbesteding achterwege blijven. De leverancier van softwaresysteem CIRCA grijpt mis als de Commissie bij een volgende aanbesteding voor softwaresysteem X kiest. De leverancier klaagt daarop bij de Europese Ombudsman dat de Commissie zonder aanbesteding kiest voor een nieuw softwaresysteem, waardoor hij buitenspel komt te staan. De Commissie stelt daarop dat het nieuwe systeem gebaseerd is op open source software, kosteloos is en dat aanbesteding nu eenmaal niet nodig is om een product te kopen. De Ombudsman constateert dat: ‘the term ‘open source software’ is not necessarily synonymous with ‘cost-free software’. Although open source software could be obtained without requiring each user to pay a licence fee, it could also involve other indispensable commercial aspects, namely the payment for certain services’.
Het is de Ombudsman onvoldoende duidelijk of het gekozen softwaresysteem ten tijde van de aankoop gezien kon worden als open source. Daarnaast kiest de Commissie voor de Enterprise X variant, mét betaald abonnement, van het softwarepakket. Daardoor rijst bij de Ombudsman het vermoeden dat het pakket niet als volledig kosteloos te beschouwen is. ‘The documents inspected on the Commission’s file do not contradict the conclusion that the acquisition of support services for X Enterprise cannot be dissociated from the licence, or the right to use the software. It therefore appears that the Commission would not have been able to access the source code of the software if it had not paid the subscription’. Dat maakt dat de Europese Commissie de Europese aanbestedingsregels had moeten volgen, zoals eerder wel bij de aanschaf van CIRCA gebeurde. ‘In accordance with the provisions of Article 88 of the Financial Regulation, when the Commission acquires products and services against payment, it should do so only through procurement procedures. The Commission failed to put forward sufficiently convincing reasons why the contract with the supplier of X was not a public contract within the meaning of the Financial Regulation. This constitutes an instance of maladministration’. De Ombudsman is echter ook van mening dat aanbesteding niet nodig zou zijn, wanneer het gekozen systeem inderdaad open source software betreft en deze software bovendien kosteloos zou zijn. ‘The procedure the Commission followed would appear to be satisfactory if the following two conditions were met. First, if X system was an OSS at the relevant time, and second, if the OSS the Commission chose was indeed cost-free’. Interessant is ook dat de ombudsman ook bevestigde dat de verwerving van de gebruiksrechten inderdaad buiten de Europese aanbestedingsregels valt, als er werkelijk sprake was geweest van open source software en er op zijn minst een mogelijkheid was geweest dat derden ondersteuningsdiensten zouden leveren of dat de gebruiksrechten kosteloos verworven konden worden zonder verplicht te zijn een onderhoudscontract te sluiten. Bij grotere trajecten is het vanwege de complexiteit overigens hoe dan ook aanbevelenswaardig om technische oplossing en dienstverlening niet gescheiden te verwerven en zijn de Europese aanbestedingsregels dan ook onontkoombaar. Dit vraagstuk is vooral interessant als de overheidsinstelling in kwestie veel technische kennis in huis heeft en het om een betrekkelijk klein project gaat.
